Guarda compartilhada pode ser exercida à distância
Em recente decisão de relatoria do Eminente Ministro Villas Bôas Cueva, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes.
Apesar de reconhecer que, após a entrada em vigor da Lei 13.058/14, também conhecida como a Segunda Lei da Guarda Compartilhada, a guarda compartilhada é o regime preferencial no ordenamento jurídico brasileiro e que independe de acordo entre o pais (CC, Art. 1.584, § 2º), o relator entendeu que, na questão daquele processo, “a modificação da rotina das crianças, ou até mesmo a possível alternância de residência, impactaria drasticamente a vida das menores.
Por exemplo, não é factível vislumbrar que as crianças, porventura, estudassem alternativamente em colégios distintos a cada semana ou que frequentassem cursos a cada 15 dias quando estivessem com o pai ou com a mãe. Tal impasse é insuperável na via judicial”.
Ponderou, ainda, que “o fato de não se permitir a guarda compartilhada por absoluta impossibilidade física não quer dizer que as partes não devam tentar superar o distanciamento e eventuais desentendimentos pessoais em prol do bem-estar das filhas. A forte litigiosidade afirmada no acórdão deve ser superada para permitir a conformação mínima dos interesses legítimos de todos os membros da família”.
É preciso esclarecer o leitor que a guarda compartilhada não é divisão igualitária do tempo de convivência com os filhos, é, outrossim, compartilhamento de responsabilidades em relação aos filhos. Assim, com a devida vênia, o entendimento esposado na referida decisão não condiz com o sistema jurídico vigente e com o espírito da lei.
O sistema jurídico é sistema lógico, composto por proposições que se referem a situações da vida e que merecem ser adequadamente interpretadas por afetarem diretamente a sociedade e compete ao seu intérprete, dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial existente, bem como ter em conta o espírito da lei, para extrair o seu real significado e conferir-lhe interpretação coerente.
Já tivemos a oportunidade de frisar em artigo anterior que a guarda compartilhada não significa divisão igualitária de tempo de convivência, mas responsabilização conjunta dos pais nas decisões sobre a educação dos filhos. Esse também é o entendimento doutrinário expresso no Enunciado 603 da VII Jornada de Direito Civil.
“A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2° do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.”
Desse modo, fatores geográficos não devem e não podem impedir a instituição desta espécie de guarda, cujo único requisito para sua implementação é a aptidão dos pais para o seu exercício, sob pena de se contrariar o próprio escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole, isto é, deve ser exercido não em benefício de seu titular, mas em benefício de terceiros, os filhos. Assim, estando ambos os pais aptos ao exercício da guarda compartilhada, esta deverá ser fixada pelo juiz, mesmo inexistindo acordo entre os genitores, o que foi reconhecido pelo acórdão em tela.
Dificuldades no exercício da guarda compartilhada podem existir, inclusive em decorrência do distanciamento de moradias ou domicílios entre os genitores e, também, em virtude do próprio divórcio ou da separação, que ocorrem, não raramente, concomitantemente, com a discussão acerca da guarda dos filhos.
Do mesmo modo, quando a guarda compartilhada é fixada a pedido apenas de um dos pais, dificuldades podem surgir no seu exercício. Não obstante, é importante frisar que a Lei da Guarda Compartilhada possui caráter pedagógico, no sentido de impelir os genitores a pensarem na melhor solução para seus filhos, tudo em respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Aliás, esse foi também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em recurso de relatoria de outro Eminente Magistrado, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, divulgado em 01/04/2016 no Portal daquele Tribunal e que se encontra em segredo de justiça, ao reformar, de forma unânime, decisão do tribunal estadual que negara ao pai de uma criança o exercício da guarda compartilhada por inexistir convivência harmoniosa entre os genitores.
Após destacar a superação da ideia de que o papel de criação e educação dos filhos caberia à mulher, o relator afirmou que “efetivamente, a dificuldade de diálogo entre os cônjuges separados, em regra, é consequência natural dos desentendimentos que levaram ao rompimento do vínculo matrimonial. Esse fato, por si só, não justifica a supressão do direito de guarda de um dos genitores, até porque, se assim fosse, a regra seria guarda unilateral, não a compartilhada”.
No mesmo sentido, entendendo a guarda compartilhada não como divisão igualitária de tempo de convivência, mas sim de responsabilidades, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça no Resp. nº 1.251.000 – MG, de relatoria da Eminente Ministra Nancy Andrighi, que, em importantíssima decisão, entendeu que “a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial” e que “o estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas”. Por afim, para não haver dúvidas, arremata: “A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.”
Portanto, vê-se que aquela decisão que viu na alegada “dificuldade geográfica” óbice instransponível para a implementação da guarda compartilhada, não deve ser lida como posição pacífica do STJ sobre o assunto, pelo contrário.
Merece destaque, do mesmo modo, recente Recurso de Apelação nº 0006537-41.2013.8.07.0016 do TJDF, de Relatoria do Desembargador Alfeu Machado, que entendeu ser possível o exercício da guarda compartilhada mesmo residindo os pais em países diferentes: “a excepcionalidade da situação retratada nos autos, em que a genitora iniciou relacionamento com um cidadão dos Estados Unidos então residente no Brasil e posteriormente resolveu contrair núpcias e se mudar para outro país, em que o cônjuge prestará serviço diplomático, por si só, não pode resultar em óbice para o exercício da guarda, nem tem o condão de alterar a situação fática da menor, sobretudo porque verificado que está inserida em ambiente familiar saudável”. De acordo com a decisão ambos os pais estariam aptos a cuidar da prole e a manutenção da guarda compartilhada era necessária “em observância ao princípio do melhor interesse do menor”.
Está aí a essência da guarda compartilhada: compartilhamento de responsabilidades entre os pais sem que isso implique, necessariamente, divisão igualitária de tempo de convivência. Lembremos que, no mundo moderno, com as tecnologias avançando a cada instante, inúmeras são as formas de participação virtual dos pais na vida e nas decisões sobre a vida dos filhos.
De acordo com recente pesquisa divulgada pelo IBGE, Entre 1984 e 2014, a guarda compartilhada cresceu de 3,5% para 7,5% nos casos de divórcio, havendo ainda, em 2014, predominância da mulher na responsabilidade pela guarda dos filhos menores de idade em 85,1% dos casos. Ou seja, o crescimento ainda está aquém do desejável. A batalha pela conscientização da população acerca dos benefícios que a guarda compartilhada representa para os filhos é árdua. Criar novos obstáculos, na contramão do que dispõe nosso ordenamento jurídico, à implementação dessa modalidade de guarda, que é a que, havendo aptidão da mãe e do pai, melhor protege os interesses das crianças e dos adolescentes, não é o melhor caminho.
* A Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva é Presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), doutora em Direito pela USP e advogada
